您现在的位置:主页 > www.cf660.com >

www.cf660.com

夏博义缺少基础的法律意识

作者:宋小庄 全国港澳研究会理事、深圳大学港澳基本法研讨核心教学

(一)指定法官跟裁判官的条文

一、对于香港国安法的解释机构的组成

世界上对宪法和宪制性法律的解释有立法机关说明、一般法院解释、专门监视机构解释、国家元首解释等多种,除解释主体是普通法院外,其余解释主体都未必由法官和律师组成,3104.com。如法国宪法的解释权属于宪法委员会,其成员就包含前总统,而前总统们未必是法律出生的。实在,由立法机关行使宪法解释的职能始于英国,该国议会是主权机关,宪法和法律不作辨别,法律是否违宪只能由议会解释,议会议员当然不都是法律界人士。夏氏似是邯郸学步了。

二、有关特定机构的设置

英国管治香港150多年,历任总督都是英国指派的,总督不是比香港国安委的国家安全事务参谋主要吗?夏氏为何未见提过意见?至于驻港国安公署的设立,对英国也不是新颖事。早在1934年,英国军情五处(MI5)就在军情六处(MI6)的帮助下,在香港成立“政治部”,英文称为Special branch,经费由英国政府支付。1946年,该部纳入警务处架构,但实际仍由MI5指挥。上世纪80年代顶峰期附属警方的政治部有1200人。由1名警务处副处长、1名高等助理处长、1名助理处长、3名总警司负责治理并指挥。当初警队编有国安处,又有什么错误呢?香港基本法附件三列有驻军法,也规定驻军职员执行职务享有管辖宽免。驻军和驻港国安公署独特捍卫国家安全和香港特区的安全,享同宽免待遇,岂非也有错吗?

三、关于特别法与一般法的关系

香港国安法第65条规定:“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”解释权的问题是复杂的,要数万字才干全面论述,但夏氏只是质疑该委员会的组成,只有少局部是法律界人士,大部门都长短法律界人士,不应该赋予解释法律的职权。这是井蛙之问,比如井蛙以为天只有口井大。实际上办案时司法解释才要由专职法官作被动性、涉案性、详细性的司法解释,这在内地、在香港都是样的。香港原无严厉意思上的立法解释,但在“国两制”下,香港对宪法性法律应有自动性、正常性、形象性的立法解释,能力长治久安。立法解释不像司法解释受到限度,也不消除可作被动性、涉案性、详细性的解释。作为宪制性法律的香港国安法就明白由全国人大常委会负责解释。

(三)驻港国安公署直接收辖要案

(二)不设陪审团的条文

夏氏对香港国安法第14条设置国安委、第48条设置驻港国安公署以中举60条驻港国安公署执行本法职务的豁免也有意见。批驳国安委内设有中央政府指派的国家安全事务顾问,这是莫名其妙的。

夏氏仍是读过国安法的,看到与香港基本法有所不同,对指定法官、国安案件不必陪审团、驻港国安公署管辖也有三个意见,现分述如下:

起源:至公报

香港国安法第44条确立了指定法官制度。由行政主座在咨询国安委和终审法院首席法官意见后,从现行的法官和裁判官中指定审理国安案件的法官和裁判官。凡是有危害国安言行的,不得被指定;被指按期间,如有伤害国安言行的,终止其指定资历。对此夏氏不同意。其实,这种指定是有条件的:一是不影响香港基本法第88条司法独立委员会的推举;二是从现行辞职的法官和裁判官筛选;三是对有迫害国家平安言行的,不能担负指定法官,但不影响他们的职位。如此宽容的支配,夏氏还有意见,切实说不外去。

也就是说,高院原讼庭不用由陪审团参加审理有掩护国家机密、案件具备涉外因素、保障陪审员及其家人的人身安全三种特殊理由。同时,还附加了不设陪审团的两个制约条件:是律政司司长发出证书。二是原讼庭由三名法官组成审判庭。

对要犯由驻港国安公署管辖,夏氏认为是移交,说有违基础法,不如改为两地间的逃犯移交部署,省得香港被美国等西方国度杯葛。此有误导性,特定要案管辖不叫“移交”。国安法是执行问题,不是修正问题。对特定要案,香港国安法第56条划定:由驻港国安公署负责破案侦察,最高国民检察院指定有关检察机关行使检察权,最高人民法院指定有关法院行使审讯权。这与个别嫌犯移交是有差别的。又据第55条规定,该等要案要满意三种情况之一:一是案件波及本国或者境外权势参与的庞杂情况,香港特区管辖有艰苦的;二是呈现香港特区政府无奈有效履行本法的重大情形的;三是涌现国家保险面临重大事实要挟的情况的。

也就是说,如外国或者境外势力介入到香港,特区政府管辖有难题;不管何因,无法有效执行本法;不论何因,国家安全面临重大现实威逼,中央都不能置身事外。这三种情况视为香港可能进入了香港基本法第18条第4款的“紧迫状况”。在正式发布前,先由驻港国安公署对特定要案进行管辖。

近来,香港大律师公会新上任主席夏博义(Paul Harris)乱弹时政,其中鞭挞香港国安法最为普遍。为省篇幅,笔者将夏氏零碎的对香港国安法的看法演绎为三类:一类是涉及该法的解释权;二类是有关特定机构的设置;三类是若干刑法机制的树立。总的说来,作为宪法、行政法和人权法三个法律部分的专家,他似还不够研究,也不难驳倒。只是他的舆论还有必定影响力,而不懂或不粗通法律的人也未必分辨得到,为免耳食之言,故分述如下:

第55条还对驻港国安公署管辖特定要案规定了两个程序前提:一是经香港特区政府或者驻港国安公署提出上报中心政府;二是得到中央政府同意。

香港基本法第86条规定:“原在香港履行的陪审制度的原则予以保存。”该法所要保留的是陪审轨制的准则,不是陪审制度的全部,也非适用于全体刑事案件。回归时该等原则无疑已得到保留。然而,陪审制度自身就有例外,对特别情况,可另行规定,并不?触香港基本法。假如香港基本法说保留,但香港国安法说不保留,这才叫?触。但两者的情况并非如斯。

香港国安法和香港根本法对指定法官、不实用陪审团、特定要案的管辖有不同规定,在法理上称为“特殊法优于普通法”(Lex specialis derogat generali)。因为篇幅关联,该原理放之四海而皆准,就未几说了。

香港国安法第46条第1款规定:“对高等法院原讼法庭进行的就危害国家安全犯法案件提起的刑事检控程序,律政司司长可基于维护国家秘密、案件存在涉外因素或者保障陪审员及其家人的人身安全等理由,发出证书唆使相干诉讼毋须在有陪审团的情况下进行审理。凡律政司司长发出上述证书,高级法院原讼庭应当在不陪审团的情况下进行审理,并由三名法官组成审判庭。”